Ainda hoje, discute-se as diferentes formas de proteção para as criações culinárias ou gastronômicas por meio de direitos de propriedade industrial e intelectual.
No que diz respeito aos direitos autorais, deve-se ter em mente que, para realizar a proteção do gosto ou da percepção gustativa de um produto, é necessário definir se o “sabor” ou a percepção do sabor de um produto pode ser considerado como uma “obra” original, ou seja, como a criação intelectual de seu autor.
No entanto, recente jurisprudência europeia, (caso Levola Hengelo BVvs.Smilde Food BV593), proíbe a consideração de um “sabor” como obra para fins de proteção por direitos autorais (Diretiva 2011/29/CE), uma vez que a percepção do sabor exige sua delimitação objetiva em um suporte que pode ser tangível (receita) ou intangível, através do produto ou criação gastronômica. Deve-se ter em mente que o direito autoral concede um direito exclusivo sobre a reprodução do suporte físico no qual a ideia é expressa. Tudo isso é motivado pela dificuldade de limitar o objeto de proteção, dada a subjetividade inerente às percepções gustativas. É por isso que a proteção das criações culinárias por meio da propriedade intelectual não é suficiente.
Uma proteção alternativa para a percepção do gosto poderia ser por meio do Direito de Marcas como uma marca não convencional. No entanto, enfrentam uma série de dificuldades devido à subjetividade da avaliação quanto à sua capacidade distintiva e representação, de modo que esse meio de proteção também não é suficiente, como é o caso do direito autoral.
Se recorrermos à proteção patente de uma criação gastronômica, devemos ter presente que o seu desenvolvimento deve ter uma natureza técnica, que lhe permita proteger, por exemplo, os dispositivos utilizados para preparar criações gastronômica, a partir de uma panela de pressão, de uma frigideira ou de um processador de alimentos.
Por outro lado, uma receita culinária seria enquadrada dentro de um procedimento para a obtenção de um produto (a criação final), para o qual poderia, em princípio, buscar proteção patentária. No entanto, qualquer invenção a proteger desta forma deve satisfazer, nomeadamente, os requisitos de patenteabilidade: novidade, atividade inventiva e aplicabilidade industrial. Enquanto a novidade exige que não haja divulgação prévia igual ao desenvolvimento a ser protegido e a aplicação industrial exija que a invenção seja comercializável, o requisito da etapa inventiva dificulta a proteção das receitas, pois é difícil demonstrar que a ordem das etapas de elaboração ou as quantidades de cada ingrediente tenham um efeito técnico diferente do já conhecido. O passo inventivo baseia-se na percepção de quão óbvio pode ser chegar à mesma invenção para um especialista médio no setor. A variação das proporções de ingredientes ou a substituição de alimentos equivalentes podem dificultar a concessão de uma patente nesses casos.
Há um título de propriedade industrial que permite proteger empreendimentos ou composições mais modestas (preparações de alimentos): o modelo de utilidade. Este título oferece proteção de 10 anos a partir de seu pedido (em oposição a 20 para uma patente) e seu requisito de etapa inventiva é menos exigente. Por essa razão, nos últimos anos, o modelo de utilidade tem se estabelecido fortemente na proteção de empreendimentos gastronômicos. Esse título, uma vez concedido, é uma ferramenta legal que serve para excluir concorrentes do mercado ou combater potenciais infratores.
É por todo o exposto, que sua proteção fica a critério de futuros avanços científicos para poder limitar e contornar objetivamente o caráter subjetivo de uma percepção gustativa.
No entanto, o acima descrito, a “receita” em si, e, portanto, “o gosto” poderia ser protegido através da figura do segredo comercial e, para isso, deve cumprir os requisitos da Lei do Segredo Comercial, (Lei 1/2019, de 20 de fevereiro – ordenamento jurídico espanhol -, sobre Segredos Comerciais (LSE). Esta Lei considera segredo comercial qualquer informação ou conhecimento, inclusive tecnológico, científico, industrial, comercial, organizacional ou financeiro. Isso pode incluir, mas não se limita a, a formulação de um odor, um gosto, invenções não patenteáveis ou ainda não patenteadas, estratégias de negócios, planos financeiros desde que o conhecimento ou a informação obtida pela empresa: tenha um valor comercial, real ou potencial , mantendo-os secretos oferecendo uma vantagem competitiva ao seu titular; isto é, conhecido por um número limitado de pessoas e não dedutível por especialistas do setor por meio de observação ou engenharia reversa; está sujeito a medidas razoáveis e específicas para mantê-los secretos, medidas que obviamente devem ser tomadas pelo proprietário de tais informações ou conhecimentos.
Portanto, a percepção gustativa de um produto ou de uma criação gastronômica poderia ser protegida adicionalmente por meio da figura do segredo comercial, desde que atendesse aos requisitos estabelecidos em lei.
