Por Daniel de Lucas y Rosario Echeverría

510 días. Ese fue el tiempo que la doctrina del Fair Use, el sistema de excepciones anglosajón de derechos de autor, ha tenido efectos en España.

Los hechos se remontan a partir de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº9 de Barcelona el 11 de enero de 2024 con la Sentencia nº 11/2024 entre la Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (en adelante VEGAP) y MANGO, por la exhibición de 5 obras, 2 de Miró, 2 de Tapias y una de Barceló, de las que MANGO tenía el soporte físico y por lo tanto el derecho a exhibirlas en la inauguración de la tienda de Mango en la Quinta Avenida de Nueva York en mayo del 2022.

El conflicto empezó con la divulgación de las obras en forma digital mediante video creaciones y virtualmente a través de la generación de tokens no fungibles (NFTs) en el metaverso de Decentraland. VEGAP, como entidad de gestión representante de los derechos de los artistas, consideró que se produjo una divulgación no consentida en estos dos nuevos entornos, inexistentes en la época de los autores, además de una vulneración de sus derechos patrimoniales mediante la reproducción, transformación y comunicación al público.

En este sentido, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona generó sorpresa, al no abordar la cuestión de los derechos patrimoniales sobre los NFT, y al considerar adecuadas las actuaciones basándose en una aplicación meticulosa de los criterios del Fair Use. Una decisión insólita en el contexto europeo si se tiene en cuenta que nuestro sistema de excepciones es contrario a éste.

Ha sido la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia nº 731/2025 de 5 de junio de 2025, la que ha  venido a cambiar el escenario, apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE en adelante), concretamente en el asunto AllPosters International BV contra Stichting Pictoright, donde el TJUE establece una distinción didáctica entre el derecho de reproducción y distribución, concluyendo que la transferencia de una obra desde un póster de papel a un lienzo no constituye una distribución de la obra, sino de una nueva reproducción.

Lo relevante en esta sentencia es que la transformación no implicaba únicamente la destrucción del soporte original, sino la creación de un nuevo objeto material. Sobre esta base la Audiencia Provincial de Barcelona, argumenta que la tokenización de la obra, supone un cambio de medio, y, por lo tanto, constituye un acto de reproducción susceptible de requerir la autorización del titular, además de tratarse una transformación de la obra, de nuevo sin autorización.

No prosperó el argumento de MANGO según el cual, los NFTs habían sido creado bajo la modalidad de lazy minting o “acuñación diferida”, es decir, que no habían sido registrados aún en la blockchain y existían únicamente como metadatos fuera de la red.  Para el tribunal, incluso en ausencia de comercialización la mera creación de los NFTs constituye, por sí sola, un acto de reproducción que requiere autorización del titular de los derechos, así como un acto de comunicación al público al considerarlo una técnica específica diferente, una interpretación que podría influir en futuras decisiones de otros tribunales comunitarios.

Pero cómo lo adelantamos, la joya de la corona está en la interpretación que hace el tribunal respecto a la aplicación o no del Fair use. Tras recordar la base de nuestro sistema de excepciones cerradas, argumenta que no es posible aplicar este sistema en nuestro ordenamiento. Y es que el Fair use, es el principio o mecanismo mediante el cual se establece si la utilización de una obra sin el permiso del autor puede estar permitido. Para ello, se evalúa caso por caso en función de cuatro criterios: el propósito y carácter del uso, la naturaleza de la obra protegida, la cantidad y sustancialidad del fragmentos utilizados y los efectos en el mercado. Este enfoque constituye un sistema de excepciones abierto, basado en el análisis caso por caso, sin que se pueda inferir un criterio general. La sentencia recurrida no invocaba ninguna excepción prevista en nuestra legislación, limitándose a aplicar los criterios del Fair Use.

La Audiencia Provincial descarta su aplicación, incluso como pauta supletoria, yendo más allá al argumentar que, no era ni siquiera de aplicación en el caso concreto, dado que no es posible argumentar la carencia de finalidad comercial o publicitaria (respecto al propósito y carácter del uso) dado que su utilización se inmiscuía en un contexto empresarial, como es el marco de una apertura de tienda de MANGO en Nueva York.

Este supuesto debe hacernos reflexionar sobre cómo adaptar nuestro derecho de autor a estos nuevos usos, debate que no ha estado ausente en España.

¿Debe Europa permitir que su sistema de derechos de autor sea más flexible respecto a las obras digitales?  Lo que está claro es que el Fair use tampoco puede resolver este tipo de situaciones como lo ha argumentado el Tribunal recurrente. El debate requiere de una importante reflexión a nivel europeo para que podamos reformar nuestro sistema de excepciones sin perder su esencia.